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As Excepcionais Hipóteses de Aplicação da Guarda Unilateral no Ordenamento Jurídico Vigente

As Excepcionais Hipóteses de Aplicação da Guarda Unilateral no Ordenamento Jurídico Vigente

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceito e breve exposição histórico do poder familiar; 3. Do conceito de guarda e o compartilhamento como regra no ordenamento jurídico vigente; 4. Das hipóteses de aplicabilidade da guarda unilateral; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.


  1. INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a família passou a ter especial proteção do Estado, vez que o texto normativo expandiu os efeitos jurídicos da família legítima para além da família matrimonial, instituindo diretrizes constitucionais específicas, como de princípios fundamentais, mormente, os da cidadania, dignidade da pessoa humana, solidariedade e da igualdade, como estatutárias, com atenção às disposições gerais relativas à convivência familiar e comunitária.

Nesse contorno de magnitude constitucional, exsurgiu o poder familiar através do Código Civil de 2002, enquanto poder-dever atribuído aos pais com vistas a gerência da educação e desenvolvimento dos filhos, a ser desenvolvimento de forma igualitária sob o prisma do melhor interesse.

No entanto, diante do rompimento do vínculo conjugal, o exercício do poder familiar reclama a regulamentação do regime de guarda a ser atribuído para assegurar as garantias e deveres que os genitores e os filhos menores possuem, de ter uma criação e convívio familiar saudável pautados na proteção para com eles.

A partir disso, a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 (Brasil, 2008), alterou a redação dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil para instituir e regulamentar a guarda compartilhada, alterando a redação anterior do Código Civil Brasileiro (Brasil, 2002) do artigo 1584 tratava somente da guarda unilateral, para aplicá-la em situações excepcionais que resguardam o melhor interesse do menor.

O presente estudo tem por escopo identificar quais as hipóteses em que, a legislação vigente e a jurisprudência têm autorizado a aplicação da guarda unilateral, bem como seu contorno na seara do direito de família.

Para isso, discute-se nos tópicos a seguir a insurgência do poder familiar através da Constituição Federal e o seu regular exercício através aplicação da guarda, diante do contexto de dissolução do vínculo conjugal, bem como quais hipóteses incidem a aplicação da guarda unilateral diante do contexto legal e doutrinário que tem pacificado a determinação do compartilhamento entre os genitores.

  2. CONCEITO E BREVE EXPOSIÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR

Com o advento da Constituição Federal de 1988, novos contornos foram delineados para a família, haja vista que, em um único dispositivo, espancou-se séculos de hipocrisia e preconceito, instaurando a igualdade entre o homem e a mulher, ampliando-se o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária a todos os seus membros2 , a constituindo nos termos do artigo 226 como base da sociedade, merecendo assim, especial atenção e intervenção do Estado.

Como consequência da igualdade entre os gêneros, o instituto do pátrio poder, em que era previsto nos artigos 1.630 ao 1.630 do Código Civil de 1916 e exercido exclusivamente na figura do marido como chefia da sociedade conjugal, foi substituído pelo poder familiar, o qual assegurou ao homem e a mulher iguais direitos e deveres referentes a sociedade conjugal, e outorgou a ambos o desempenho do poder familiar com relação aos filhos comuns.

Sobre o conceito de poder familiar, didático é o conceito doutrinário empregado por Rosa:

“O poder familiar é, tradicionalmente, conceituado pela doutrina como um múnus público, representando um encargo atribuído aos pais, uma função específica que vige enquanto durar a menoridade de seus filhos. Sua natureza jurídica é de um poder-dever exercido pelos pais em relação aos filhos, com vistas a sua educação e desenvolvimento. Representa, ainda, um dever dos pais em relação aos filhos e um direito em relação a terceiros”

De objeto de poder, o filho passou a sujeito de direito, do qual cabe aos pais, através das faculdades outorgadas, assegurar o pleno desenvolvimento e a formação integral, tratando-se de múnus irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, a qual decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva.

Segundo a previsão do Código Civil de 2002 em seu artigo 1.630, todos os filhos, de zero a 18 anos estão sujeitos ao poder familiar, a ser exercido de forma igualitária pelos pais, e na falta destes, ficam sob o instituto da tutela, conforme previsão do artigo 1.728, inciso I5 do supracitado dispositivo legal.

O fim do vínculo conjugal entre os genitores, nada interfere em relação ao exercício do poder familiar, visto que a convivência dos pais não é requisito para sua titularidade, competindo a ambos o dever de dirigir a criação e a educação6 , sendo tal instituto hígido até a maioridade ou, ressalvado o caso de declaração judicial de sua destituição, como medida de preservar os interesses do filho.

No entanto, com o fim do relacionamento conjugal, na prática ao invés das partes reunirem-se em torno do que os une, colocando os interesses dos filhos acima dos seus, acabam por deixar interferir as mágoas da dissolução no exercício do poder familiar em comum, ocasionando situações desastrosas.

É a partir de situações fáticas e presentes como estas, que a assertiva atribuição da guarda se faz necessária para assegurar o pleno desenvolvimento das funções inerentes ao poder familiar.

 3. DO CONCEITO DE GUARDA E O COMPARTILHAMENTO COMO REGRA NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE

Desde os tempos primórdios, os filhos sempre estiveram sob os cuidados da mãe, já que eram habilitadas para o exercício das atividades domésticas. O Código Civil de 1916 determinava que, com o fim do vínculo conjugal, os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente, e na hipótese de ambos serem culpados, ficaria com a mãe.

Por sua vez, o Código Civil Brasileiro – Lei n. 10.406/2002 previa em sua redação original somente a modalidade de guarda atribuída apenas um dos pais, sendo na hipótese de ausência de acordo entre as partes, conferida para aquele que tivesse melhores condições para exercê-la.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, face a igualdade atribuída aos pais, e a evolução do ingresso das mulheres ao mercado de trabalho, adveio a alteração do Código Civil com a promulgação da Lei 11.698/2008, a qual instituiu a guarda compartilhada.

A partir de então, o ordenamento jurídico passou a prever duas possibilidades de guarda após a dissolução de um relacionamento, a guarda unilateral e a guarda compartilhada, sendo institutos que dizem respeito ao modo de gestão dos interesses da prole.

Sobre o conceito de guarda, Lôbo ensina:

A guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercida por um dos pais, diz- se unilateral ou exclusiva; quando por ambos, compartilhada. Nessas circunstâncias a guarda integra o poder familiar, dele destacando- se para especificação do exercício.

Conforme preceitua o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade parental, embora ambos continuam detentores do poder familiar. Por certo, o bom senso e a cooperação tratam-se de sentimentos necessários em todas as etapas da criação dos filhos e, caso eles não estejam presentes, na ausência de acordo, a tutela jurisdicional é acionada para resguardar a decisão de modalidade de guarda que atenda ao melhor interesse da criança.

À vista disso, a Lei 13.058/2014 foi promulgada para alterar o disposto no artigo 1.584, §2 do Código Civil, passando a estabelecer como regra geral, a guarda compartilhada quando ambos os genitores se encontrarem aptos ao exercício do poder familiar.

Sobre o conceito de guarda-compartilhada, Rosa define:

“A guarda compartilhada procura fazer com que os pais, apesar da sua separação pessoal e da sua moradia em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela criação, educação e manutenção de seus filhos, seguindo responsáveis pela integral formação da prole, ainda que separados, obrigando-se a realizarem, da melhor maneira possível, suas funções parentais. O exercício dual da custódia considera a possibilidade como ocorria enquanto coabitavam, correpartindo a responsabilidade que tem no exercício das suas funções parentais e na tomada de decisões relativas aos filhos.

Já a guarda unilateral, prevista no artigo 1.583, §1 do Código Civil, atribui a guarda do infante a apenas um dos pais ou responsáveis, não desonerando o outro de cumprir com seus deveres e cuidados em relação ao menor, no que tange a educação e a saúde, cabendo a este fiscalizar se os interesses do infante estão sendo resguardados.

Com a promulgação da Lei 13.058, a qual inseriu nova redação ao disposto no artigo 1.584, § 2 do Código Civil, o compartilhamento da guarda tornou-se regra geral a ser aplicada pelo Juízos das Varas de Família.

O Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do REsp nº 1.626.495, em 15 de setembro de 2016 pacificou a aplicação da guarda compartilhada mesmo em casos de litígio entre os genitores, sob o fundamento do melhor interesse do menor, a fim de que possa usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

Assim ficou ementado o supramencionado julgado:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014). Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil. A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC). Recurso conhecido e provido.

No entanto, ainda que a atribuição da guarda compartilhada seja regra no ordenamento jurídico vigente, a legislação aponta situações excepcionais que atribuem a aplicação da guarda de modo diverso, sobretudo na modalidade unilateral, conforme será explorado no tópico seguinte.

 4. DAS HIPÓTESES DE APLICABILIDADE DA GUARDA UNILATERAL

A vista da aplicabilidade da guarda compartilhada como regra geral no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei 13.058/2014, a lei civil passou a prever hipóteses residuais de aplicação de guarda unilateral.

No exercício da guarda unilateral, a presunção da responsabilidade civil pelos atos dos filhos deixa de ser de ambos os genitores e passa a ser apenas do guardião em que recai o dever de vigilância, já que passa a ter presunção da responsabilidade.

Para o exercício da guarda, é imprescindível que o genitor tenha aptidão a exercer o poder familiar, de forma que, na hipótese de incidência da perda ou suspensão do poder familiar, através do devido processo legal e pronunciamento jurisdicional, a aplicação da guarda unilateral ao outro genitor que se encontre em melhor condições de exercê-la será medida imperativa a resguardar o melhor interesse do menor.

Outra situação excepcional que autoriza a aplicação da guarda unilateral, está prevista no artigo 1.584, inciso I do Código Civil, em que um dos genitores declara ao juiz que não deseja a guarda do filho.

No entanto, tal dispositivo vem sendo palco de apontamento doutrinário diverso ao ser analisado sob o prisma da proteção integral, sobretudo a origem da motivação de tal escolha, conforme pontua Rosa:

Sabe-se, que cada vez mais, a órbita privada deve ser respeitada, mas, considerando a doutrina da proteção integral, mostra-se imperiosa à apuração das razões que levam um dos genitores a optar por essa via. Isso porque a escolha do genitor poderia estar maculada por um quadro reiterado de alienação parental onde, na verdade, o desinteresse no compartilhamento foi manifestado apenas para evitar desgaste. O exercício de coparentalidade é direito da criança que deve ser o Norte daqueles que atuam nas Varas de Família.

Na mesma linha, Costa e Paixão, pontuam que, dar a um dos genitores a escolha de não exercer a guarda contrapõe a intenção legislativa e do esforço dos doutrinadores em assegurar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, haja vista que ambos os pais devem zelar conjuntamente pelo bem-estar de sua prole, participando ativamente da sua criação e educação.

Outra situação excepcional reconhecida que autoriza a aplicação da guarda unilateral encontra-se prevista no artigo 1.586 do Código Civil, diante dos desentendimentos dos pais que ultrapassam o mero dissenso, acarretando em prejuízos a formação e o saudável desenvolvimento do infante, ensejando inclusive um quadro grave de alienação parental por parte de um dos genitores.

A Lei 12.318/2010 trouxe a alienação parental como sendo a interferência na formação psicológica da criança, promovida ou induzida por um dos genitores, sendo prática a teor do artigo 3º da supracitada lei, que fere direito o fundamental da criança de convivência familiar saudável, infringindo disposição constitucional da proteção integral dos menores.

Diante de tal prática, uma vez acionado a tutela jurisdicional através de um processo de investigação para que se apure a ocorrência ou não acerca de determinados acontecimentos envolvendo alienação parental no exercício da guarda, deverão ser tomadas as medidas cabíveis para a melhor preservação da integridade psicológica da criança e/ou adolescente.

O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da apelação cível n. 03032092720178240045, diante do reconhecimento da prática de alienação parental entendeu ser passível a conversão da modalidade de guarda compartilhada para a guarda unilateral, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL E PROCEDÊNCIA DO PEDIDO CONTRAPOSTO. RECONHECIMENTO, PELO JUÍZO, DA PRÁTICA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. GUARDA COMPARTILHADA CONVERTIDA EM UNILATERAL PATERNA. RECURSO DA GENITORA. PRETENSÃO AO RESTABELECIMENTO DA MODALIDADE COMPARTILHADA. ESTUDO SOCIAL E LAUDO PSICOLÓGICO FAVORÁVEIS AO COMPARTILHAMENTO DO ENCARGO. PSICÓLOGA FORENSE QUE RESSALTOU NÃO TER IDENTIFICADO OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. VONTADE MANIFESTA DA CRIANÇA DE RESIDIR COM A MÃE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE REVELAM A NECESSIDADE DE MANTER A INFANTE SOB A GUARDA DE AMBOS OS PAIS E SEM ALTERNÂNCIA DE LARES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Diante do caráter excepcional de aplicabilidade da guarda unilateral, cabe ao juiz analisar as especificidades que envolvem a relação entre pais e filhos, a fim de prevalecer, em todos os casos, o interesse da criança e do adolescente e a sua proteção integral como base para a tomada de decisão de quem ficará com a guarda, ou se ambos os pais ficarão responsáveis pelo encargo.

 5. CONCLUSÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 novos contornos foram delineados para a família enquanto instituição especialmente protegida pelo Estado, atribuindo aos pais, na qualidade de detentores do poder familiar, a igualdade na gerência e desenvolvimento da vida da prole.

À vista disso, alterações legislativas foram promovidas no Código Civil, sobretudo a Lei 13.058/2014, a qual inseriu nova redação ao disposto no artigo 1.584, § 2 do Código Civil, passando a prever como regra o compartilhamento da guarda como modalidade que resguarda a supremacia do melhor interesse do menor.

Verificou-se no presente estudo que, tal modalidade de guarda compartilhada pode ser objeto de modificação para a unilateral em situações excepcionais, sobretudo naquelas em que comprovada que a responsabilização conjunta não atende ao melhor interesse do menor, porquanto a conduta desabonadora de um dos genitores é apta a afetar o desenvolvimento da criança e do adolescente.

Ainda, verifica-se que a ocorrência de conflito entre os genitores que perpassam a normalidade e o dissenso, incidindo a pratica de alienação parental revelamse situações que prejudicam a aplicação conjunta da guarda, ensejando a atribuição na modalidade unilateral, haja vista que tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.

Conclui-se, portanto, que diante da dissolução do vínculo conjugal existem situações residuais que reclamam a aplicação da guarda de modo diverso a regra de compartilhamento imposta para a modalidade unilateral, a ser exercida por apenas um dos genitores, como medida jurídica a resguardar as diretrizes constitucionais atinentes a dignidade da pessoa humana e supremacia do interesse do menor.

 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 16 de abril de 2023.

BRASIL. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 16 de abril de 2023.

BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 16 de abril de 2023.

BRASIL. Lei n° 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm. Acesso em: 16 de abril de 2023.

COSTA, A. P. M.; PAIXÃO, R. F. A Lei 13.058/2014 e a possibilidade de um dos genitores optar por não exercer a guarda compartilhada do filho frente ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. civilistica.com, v. 6, n. 1, p. 1-29, 6 ago. 2017. Disponível em: < https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/630>. Acesso em: 16 de abril de 2023.

DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. 14. ed. rev. ampl. e. atual. – Salvador: Editora JusPodivm, 2021. p. 47.

LÔBO, Paulo. Famílias. 4º ed. São Paulo, Saraiva. 2011

ROSA, Conrado Paulino. Direito de família contemporâneo. – 10. ed. rev. atual. e. ampl. – São Paulo: JusPodivm, 2023. p. 63.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp: 1626495 SP 2015/0151618-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/09/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2016 RMDCPC vol. 74 p. 124 RSTJ vol. 243 p. 570.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. - AC: 03032092720178240045 Palhoça 0303209-27.2017.8.24.0045, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 28/07/2020, Terceira Câmara de Direito Civil.


Por: Dra. Rafaela Martins de Mattos, advogada, regularmente inscrita na OAB/SC sob o nº 63.742, associada ao Escritório Cim & Pimentel Advogados Associados.

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